2011年4月19日，中华人民共和国住房和城乡建设部发布《关于开展严厉打击非法违法建筑施工行为专项行动的通知》，决定4月中旬至7月上旬开展“严打”专项行动，并要求各地住房城乡建设主管部门依据安全生产有关法律法规，重点严厉打击非法违法建筑施工行为。其中“建设工程项目不办理施工许可等法定建设手续，擅自开工的行为”被列入整治对象的“榜首”。
　　 虽然未办理施工许可证不影响合同的效力，发包方与承包方均应按建设工程施工合同约定履行合同，不能主张合同无效或效力待定，但对于承包方而言仍不容忽视。
　　 那么其法律风险及防范措施包括哪些呢？
　　 一、法律风险
　　 1、承担罚款等行政责任。
　　 《建筑法》第64条规定：“未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的，责令停止施工，可以处以罚款。”
　　 《建筑工程施工许可管理办法》第10条规定：“对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令改正，对于不符合开工条件的，责令停止施工，并对建设单位和施工单位分别处以罚款。”第13条规定：“本办法中的罚款，法律、法规有幅度规定的从其规定。无幅度规定的，有违法所得的处5000元以上30000元以下的罚款，没有违法所得的处5000元以上10000元以下的罚款。”
　　 《建设工程质量管理条例》第57条规定：“违反本条例规定，建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款1%以上2%以下的罚款。”第73条规定：“依照本条例规定，给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款。”
　　 一般情况下，如果发包方与承包方受到行政处罚，应按过错大小承担责任，若承包方明知未取得施工许可证仍不予理会、坚持施工的，那将难逃其罚。
　　 2、不能以“未取得施工许可证”为由主张推迟工期的起算点
　　 如果开始施工时并未取得施工许可证，承包方能否主张以“正式取得施工许可证之日”作为工期的起算日从而规避违约金呢？答案是否定的。在未取得施工许可证的情况下，承包方完全有理由拒绝开工，而一旦选择了开工，应视为放弃了违法施工的抗辩，不能再以“未取得施工许可证”为由来推迟工期的起算点。
　　 二、为规避上述风险，承包方在《建设工程施工合同》中应争取以下几点：
　　 1、在签订合同时，坚持施工许可证是开工必备条件，由发包方负责办理，然后约定取得的时间计划、无法按期取得的违约责任等；由承包方代为办理的，发包方应当承担协助和配合义务。这在客观上有利于督促发包人尽快办理完毕，合法开工。
　　 2、合同条款中明确约定：因发包方原因而导致无法按约定日期开工应向承包方承担的违约责任，如工期顺延、窝工损失赔偿；超过多少天仍无法取得施工许可时，承包方享有合同的单方解除权等。
　　 3、如果发包方在未取得施工许可证的情况下强令开工，承包方有权拒绝开工。实在无法拒绝的，承包方应争取让发包方书面承诺其单方面承担行政处罚、补偿损失、工期顺延等责任。

(法务部 王卫)